민사재판 과정 중에 갑작스레, 또는 법원의 예고에 따라 예상했던 대로 ‘화해권고결정’이 내려지는 경우는 종종 일어납니다. 사건의 진행 상황, 재판부의 스타일에 따라 약간의 차이는 있지만 대체로 소송초반에 화해권고결정을 내리는 경우와, 변론종결하고 판결선고기일만 남은 상태에서 화해권고결정을 내리는 경우로 나뉩니다.법원은 소송의 정도과 관계없이 화해를 권고할 수 있고(민사소송법 제145조), 소송계속 후 판결선고 전까지 언제라도 별도의 기일지정이나 조정회부 없이 화해권고결정을 할 수 있습니다(민사소송법 제225조).
따라서 화해권고결정은 소송계속 후 판결선고 전까지 할 수 있으므로 변론절차에서는 물론 변론준비절차에서도 할 수 있습니다(민사소송법 제286조).화해권고결정은,법원·수명법관 또는 수탁판사가 소송에 계속 중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위하여 내리는 결정을 말합니다(민사소송법 제225조).민사소송법은 화해권고안의 권위와 공정성에 믿음을 주고, 화해를 성공적으로 이끌 수 있도록 하기 위하여 직권으로 화해권고결정을 하고 당사자가 이의 없이 받아들이면 소송상 화해가 성립되는 제도를 마련한 것입니다.
화해권고결정은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사(즉, 법원이)가 소송계속 중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구취지에 어긋나지 않는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위하여 내라는 결정입니다(민사소송법 제225조 제1항 참조). 법원이 직권으로 결정하므로 당사자는 화해권고결정신청권이 없으나, 그럼에도 불구하고 당사자가 화해권고결정신청을 한다면 이는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미를 갖습니다.
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민사소송법 제225조 (결정에 의한 화해권고)
①법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정(和解勸告決定)을 할 수 있다.
②법원사무관등은 제1항의 결정내용을 적은 조서 또는 결정서의 정본을 당사자에게 송달하여야 한다. 다만, 그 송달은 제185조제2항·제187조 또는 제194조에 규정한 방법으로는 할 수 없다.라고 하였고 법원사무관등은 법원이 작성한 화해권고결정문을 각 당사자에게 송달하여야 합니다. 다만 우편송달과 공시송달의 방법은 사용할 수 없습니다. 결정서에는 “※이 결정서 정본을 송달받은 날부터 2주일 내에 이의를 신청하지 아니하면 이 결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지며, 재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있습니다.”라는 문언을 기재하는 방식으로 당사자에게 화해권고결정의 효력을 고지합니다.
당사자들은 화해권고결정에 대하여 결정서 등의 정본을 송달받은 날로부터 2주 이내에 이의신청을 할 수 있습니다(민사소송법 제226조, 제227조 각 참조). 2주의 기간은 불변기간이며, 따라서 당사자가 귀책사유 없이 위 2주 내에 이의하지 아니한 때에는 추후보완신청을 할 수 있습니다(민사소송법 제173조 참조).
민사소송법 제226조 (결정에 대한 이의신청)
①당사자는 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다.
②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
민사소송법 제227조 (이의신청의 방식)
①이의신청은 이의신청서를 화해권고결정을 한 법원에 제출함으로써 한다.
②이의신청서에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다.
1. 당사자와 법정대리인 2. 화해권고결정의 표시와 그에 대한 이의신청의 취지
③이의신청서에는 준비서면에 관한 규정을 준용한다.
④제226조제1항의 규정에 따라 이의를 신청한 때에는 이의신청의 상대방에게 이의신청서의 부본을 송달하여야 한다.
민사소송법 제173조 (소송행위의 추후보완)
①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.
②제1항의 기간에 대하여는 제172조의 규정을 적용하지 아니한다.
당사자가 화해권고결정의 송달을 받고 2주의 이의기간 내에 이의신청이 없는 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 이의신청의 취하나 신청권의 포기를 한 때 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가집니다(민사소송법 제231조 참조). 재판상 화해는 소송상 화해처럼 확정판결과 같은 효력이 있으므로 화해권고결정은 확정판결에서와 같이 기판력·집행력·형성력이 생기게 됩니다(민사소송법 제220조 참조).
민사소송법 제231조 (화해권고결정의 효력) 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.
1. 제226조제1항의 기간 이내에 이의신청이 없는 때
2. 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때3. 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때민사소송법 제220조 (화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.
실무상 화해권고결정 적용대상
① 법원의 화해안에 대하여 경미한 부분의 의견차이로 화해가 성립되지 않는 경우 ② 감정적인 문제로 어느 일방도 먼저 화해안을 수락하는 모습을 보이고 싶지 않아 하는 경우
③ 사건의 성격상 결론에 이르는 과정이나 법원의 제안 내용을 세밀하게 따져 보아야 하기 때문에 법정에서 곧바로 수락 여부를 결정할 것을 기대하기 어렵지만, 법원의 판단을 표명하기만 하면 되고 따로 조정에 회부아여 절충을 할 필요는 별로 없는 사건
④ 서면에 의한 화해, 서면에 의한 청구의 포기나 인낙에서 공증이 누락되거나 화해,청구의 포기나 인낙의 의사표시가 불명확한 경우
화해권고결정에 불복하고자 할때는, 화해권고결정서 송달받은 날로부터 2주일 이내에 이의신청서를 제출해야 합니다. 이의신청서는 반드시 서면으로 하여야 하고, 말로써 할 수는 없습니다. 적법한 이의신청이 있으면 소송은 화해권고결정이 있기 전의 상태로 되돌아갑니다. 이 경우 소송복귀를 위한 특별한 조치는 필요 없고, 그 이전에 행한 소송행위는 모두 그대로 효력을 가지게 됩니다. 이의신청에 의하여 소송절차가 계속되더라도 당연히 화해권고결정의 효력이 없어지는 것은 아니고,그 심급에서 판결이 선고되기 전에 이의신청이 취하되면 화해권고결정이 확정되게 됩니다(민사소송법 제232조 참조).
화해권고결정에 대하여 그 결정서 또는 결정조서 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의신청이 없거나, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 또는 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때에는 화해권고결정이 재판상 화해와 같은 효력을 가집니다(민사소송법 제231조).여러 당사자 중 일부만이 이의신청을 한 경우에는 이의신청을 하지 않은 당사자 사이에서는 이의신청기간이 경과함으로써 화해권고결정이 확정됩니다.화해권고결정의 기판력은 그 확정시를 기준으로 하여 발생합니다. 소유권에 기한 물권적 방해배제청구로서 소유권등기의 말소를 구하는 소송이나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중에 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정되면 상대방은 여전히 물권적인 방해배제의무를 지는 것이고,화해권고결정에 창설적 효력이 있다고 하여 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 않습니다(대법원 2010다258 판결). 화해권고결정은 그 심급에서 판결이 선고된 때에는 효력을 잃습니다(민사소송법 제232조 제2항).
행정소송에서의 화해/조정\_ 조정권고에 의한 해결(사실상의 조정)
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행정소송법에는 재판상 화해에 관한 명문의 규정이 없다. 다만, 행정소송법 제8조 제2항이 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.”고 규정하고 있어, 위 조항에 따라 민사소송법상 인정되는 재판상 화해를 할 수 있는지가 문제된다[독일 행정법원법 제106조는 소송의 대상에 대한 처분권이 있는 한 화해를 할 수 있다고 규정하고 있다].
민중소송과 기관소송은 전형적인 객관적 소송으로서 공익성이 강하고, 공익과 사익의 대립관계가 아니므로, 재판상 화해가 허용되지 않는다.그리고 항고소송에 대하여도 이를 부정하는 견해가 일반적이고, 현재의 행정법원의 실무에서도 항고소송에서 화해조서를 작성하는 예는 찾아볼 수 없다. 그러나 공법상의 법률관계에 관한 당사자소송에 대하여는 이를 인정하는 견해가 지배적이고, 행정법원 실무에서도 이를 인정하고 있다.
[이에 따라, 서울행정법원에서는 뺑소니차에 의하여 사망한 유족들이 자동차손해배상보장 법 제28조에 따라 국가로부터 자동차손해배상보장사업을 위탁받은 보험회사를 상대로 같은 법 제14조, 같은 법 시행령 제3조의 규정에 의하여 제기한 보상금청구소송에서 재 판상 화해조서를 작성한 사례가 있다(서울행정법원 1998. 10. 16. 작성 98구11075 화해조서)].
한편, 2002. 7. 1.부터 시행된 개정 민사소송법이 화해권고결정제도를 신설하였으므로, 행정소송법 제8조 제2항의 준용규정에 의하여 행정소송에서도 당사자가 일정 기간 내에 이의하지 않을 경우 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하는 화해권고결정을 할 수 있는지가 문제된다. 서울행정법원의 경우 항고소송에서는 현재까지 이를 활용한 예가 없으나, 당사자소송, 특히 토지수용사건에서는 이를 적극적으로 활용하고 있다. 당사자소송은, 법적 안정성의 보호, 제3자와의 이해관계의 조정 등 고려할 사항이 많은 항고소송과는 달리, 당사자 사이의 이해관계만을 조정하면 화해적 해결이 가능한 경우가 많으므로, 이론적으로나 실제로나 화해적 해결에 친한 소송형태라고 할 수 있다. 따라서 당사자소송은 전면적으로 화해가 가능하다고 해석할 것이다.
(조정이라 함은 법관이나 조정위원회가 분쟁관계인 사이에 개입하여 화해로 이끄는 절차를 말한다.조정이 성립되어 조정조서가 작성되면 재판상 화해와 동일한 효력을 가지며, 제3자의 중개가 필수적이라는 점에서 반드시 중개를 요하지 않는 화해와 차이가 있다.행정소송법에 민사조정법을 준용한다는 명시적인 규정은 없지만, 민사소송에 관한 관련 법규로서 그 준용 여부가 문제된다. 서울행정법원에서는 이를 부정적으로 보고 조정에 갈음하는 결정을 한 예가 없다[서울고등법원에서는 이를 긍정적으로 보아 조정에 갈음하는 결정을 한 예(서울고등법원 2001. 4. 23.자 2001누11841 결정)가 있다]. 실무에서는 주로 다음에서 보는 바와 같이 조정권고에 의한 사실상의 조정으로 사건의 해결을 시도하고 있다.
조정권고에 의한 해결(사실상의 조정)
행정청에 대하여는 법원이 적절하다고 인정하는 처분으로 변경처분할 것을, 원고에 대하여는 행정청이 그와 같이 변경처분하면 소를 취하할 것을 권고하는 조정권고문을 작성하여 쌍방에게 교부한다. 이때 원고는 대부분 재판부의 권고안을 수용할 뜻을 표시하므로 행정청이 변경처분하면 대개 소취하서를 제출한다(실무관에게 정기적으로 확인하도록 지시함). 원고가 변경처분에 대하여 다시 이의를 제기하면서 소를 취하하지 않는 예는 거의 없으나, 이 경우에는 변론기일을 지정하여 재판을 계속한다. 쌍방 수용의 의사표시가 기일에서 쌍방이 출석한 가운데에 이루어진 때(이 때에는 권고안에 따라 감경처분을 하면 소를 취하하겠다는 확약의 의사표시를 조서에 기재함), 또는 쌍방 수용의 의사표시가 각자 서면을 법원에 제출하는 방식으로 이루어진 때에는, 감경처분이 있었음에도 불구하고 소를 취하하지 않는 당사자에 대하여 권리보호의 이익이 인정되지 않는다는 이유로 소를 각하한 사례가 있다[서울행정법원 2001. 9. 21. 선고 2001구12931 판결, 대전고등법원 2003. 6. 26. 선고 2001누1732 판결].
조정권고는 제재적 행정처분사건(주로 영업관계 사건)과 조세사건에서 이루어지고 있다.제재적 행정처분사건의 경우는 행정청이 각종 법령 소정의 제재처분의 기준을 일률적으로 적용하여 획일적인 제재처분을 함으로 인하여 당사자 사이의 형평이 현저하게 저해되고 있는데[재량권의 불행사로 인하여 오히려 재량처분이 위법하게 되었다고 할 수 있다], 항고소송의 경우 법원으로서는 처분의 취소만 할 수 있을 뿐 처분의 종류 및 정도를 구체적으로 정할 수 없는 관계로 법원이 판결로 처분을 취소하고 행정청이 재처분을 하면 당사자가 다시 재처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여야 하는 등으로 처분의 취소를 구하는 소송이 반복될 우려가 있으므로, 소송경제를 위하여 조정권고를 통하여 처분의 종류 및 정도를 구체적으로 정하여 줌으로써 분쟁을 신속하게 해결할 필요가 있을 때 이루어지고 있다.
그리고 조세사건의 경우는 시일의 경과로 인하여 쌍방이 입증을 하기 어렵거나 이론상 입증은 가능하나 이를 위하여서는 감당하기 어려운 증거조사가 요구되는 등 사실상 입증이 곤란할 때, 시가감정 등에 의하여 세액에 관하여 다툼의 여지가 없게 된 때, 동일 사안에 관하여 대법원의 판례가 나온 때에 이루어지고 있다.
행정사건은 공익을 다루는 소송이므로 쌍방이 조정을 원하더라도 조정에 부적합하다고 판단되면 조정을 권고하지 않고, 조정을 권고하는 경우에도 조정권고안은 원칙적으로 법원이 적정하게 정하는 것이며, 이 경우 당사자의 의사도 고려하여 정하지만 당사자의 합의에 따라 정하지는 않는다.이 점이 민사사건과 근본적으로 다른 점이다.서울행정법원에서는 영업정지취소를 구하는 사건에서 1차 위반의 경우에는 사안에 따라 영업정지기간의 1/2(또는 1/3)를 감경하고, 감경일수에 비례하여 과징금을 병과하기도 한다.
<조정권고안 예시>
- 피고는 2007. ○. ○. 원고에 대하여 한 영업정지 2월의 처분을 영업정지 1개월의 처분[또는 과징금 ○원의 처분]으로 변경처분한다(다만, 2007. ○. ○.부터 집행정지결정의 효력 개시일 전날인 2007. ○. ○.까지의 집행기간은 위 1개월의 영업정지기간에 산입한다).
- 원고는 피고가 위 변경처분을 하면[또는 변경처분을 하는 것을 조건으로] 이 사건 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.
- 소송비용은 각자 부담한다.
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법령상 과징금 병과가 불가능하다고 보아 이를 병과하지 않는 재판부의 경우에는 이를 병과하는 재판부의 경우보다 감경기간을 축소함으로써 재판부 사이의 균형을 맞추고 있다. 한편, 2차 위반의 경우에는 원칙적으로 조정권고를 하지 아니하고, 또 위반사실에 다툼이 없거나 위반사실이 소명되는 경우에는 집행정지신청도 원칙적으로 기각한다.종래 서울행정법원 행정단독사건 중 운전면허취소사건의 경우, 음주운전경위, 운전거리, 개인의 특별한 사정(예를 들면, 운전기능직 공무원, 개인택시기사 등) 등을 고려하여 혈중알콜농도가 0.12%를 초과하더라도 0.15%까지는 조정권고를 하고, 이러한 경우 절반 정도는 조정권고가 받아들여지기도 하였다는데, 현재는 피고가 사전에 조정권고에 불응한다는 의견을 제시하는 경우가 많아 극히 예외적으로 참작할만한 사정이 있을 때만 조정권고결정을 하고 있다.
과징금 병과 또는 대체를 함에 있어서 과징금 액수의 산정은 행정규칙상의 과징금 산정기준을 고려하되, 위반업소의 월 매출액, 규모, 종업원의 수, 위반의 정도 등도 고려하여 산정한다[법령상의 과징금 규정은 영업정지에 갈음하여 하는 규정인바, 법령에서 과징금 대체가 가능한 경우에 대체가 아닌 병과를 하는 것은 영업정지와 과징금 대체의 중간 처분으로서 위법하다고 볼 것은 아니라고 생각된다].예컨대, 식품위생법 시행규칙 제56조 제1항 [별표15] Ⅲ.에서는 과징금제외대상으로 청소년 주류제공 등을 규정하고 있는바, 이와 같은 경우에 영업정지처분의 취소를 구하는 사건에서 영업정지처분에 갈음하는 과징금의 대체 또는 영업정지처분의 감경과 과징금을 병과하는 방법으로 조정권고가 가능한지 여부가 문제된다.현재 서울행정법원에서는 식품위생법 시행규칙상 과징금 허용대상이 아닌 경우에도 재판부 중 대다수가 과징금을 병과하는 조정권고를 하고 있다[과징금 병과를 하는 경우 병과금액은 위반사안에 따라 다른데, 감축되는 일수 1일에 5-10만원 또는 15일에 100-150만원 등으로 하고 있고, 특히 위반사안이 업소내 도박 기타 사행행위의 경우에는 1일에 50-100만원으로 한 사례도 있다]. 다만, 시행규칙상 과징금 허용대상이 아닌 경우에 과징금 대체를 하는 경우는 찾아보기 어렵다.
간접강제
(1) 일반적으로 취소판결은, 처분청의 취소를 기다릴 것이 없이 당해 처분의 효력을 상실시켜 처음부터 처분이 없었던 것과 같은 상태로 만드는 형성력, 행정청에 대하여 판결의 취지에 따라 행동할 의무를 지우는 기속력(구속력), 당사자가 더 이상 당해 처 분의 당부를 다투지 못하며 법원도 그와 모순․저촉된 판단을 할 수 없는 기판력을 갖는다.
(2) 거부처분 취소판결의 기속력에 관하여 행정소송법 제30조 제2항은, “판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다”고 규정함으로써 그 경우 행정청에게 재처분의무가 있음을 명시하고 있다.
(3) 거부처분 취소판결은 형성판결에 속하여 확정되면 바로 거부처분 취소라는 목적을 달성할 수는 있으나 집행력이 없으므로 행정청의 재처분의무를 직접 강제할 방법이 없다.이에 행정소송법 제34조 제1항은 ‘행정청이 제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니한 때에는 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다’라고 규정하여 간접강제 규정을 두었다.
(4) 간접강제결정이 있은 후에 의무행정청이 그 결정에 정한 상당한 기간 내에 확정된 판결의 취지에 따른 처분을 하지 않는 경우, 신청인은 그 결정을 집행권원으로 하여 집행문을 부여받아 배상금을 강제집행할 수 있고, 이 때 위 결정은 피신청인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 대하여 그 효력이 미치므로 이들 소유의 재산에 대하여도 집행할 수 있다(제34조 제2항, 제33조).
(5) 간접강제결정에서 정한 이행기간이 지남으로써 배상금이 발생하였으나, 위 배상금을 추심하기 전에 피신청인이었던 행정청이 재처분의무를 이행한 경우 이미 발생한 위 배상금의 추심이 가능한지에 관하여는 추심불능설과 추심가능설로 나뉘어 있으나, 판례(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결)는, “행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 거부처분취소판결이 확정된 경우 그 처분을 행한 행정청으로 하여금 확정판결의 취지에 따른 재처분의무의 이행을 확실히 담보하기 위한 것으로서, 확정판결의 취지에 따른 재처분의무내용의 불확정성과 그에 따른 재처분에의 해당 여부에 관한 쟁송으로 인하여 간접강제결정에서 정한 재처분의무의 기한 경과에 따른 배상금이 증가될 가능성이 자칫 행정청으로 하여금 인용처분을 강제하여 행정청의 재량권을 박탈하는 결과를 초래할 위험성이 있는 점 등을 감안하면, 이는 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다”고 판시함으로써 추심불능설의 견해를 취하고 있다.
(6) 거부처분 취소판결의 간접강제결정은 그 자체가 독립된 집행권원이 되므로, 그 집행권원의 집행력 배제를 구하기 위하여서는 청구이의의 소를 제기하여야 하는바, 판례는 청구이의의 소의 성질을 민사소송으로 보고 있다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결).
소송구조
종래에는 6․25 전쟁이나 월남전에 참전하여 부상을 당한 사람들이 제기하는 국가유공자등록거부취소 사건, 삼청교육 보상사건 등에 있어 생활이 어려운 원고의 경우 등 선별적으로 인지대, 송달료나 신체감정비용, 변호사비용 등에 대하여 소송구조를 해주었으나, 2009.에 재판부간 협의를 거친 끝에 약자적 지위에 있는 국민이 공권력을 상대로 제기하는 행정소송의 특성상 소송구조에 적극적일 필요가 있다는 데에 의견을 같이 하여 매우 적극적으로 소송구조를 인정해주는 방향으로 운용하여 오고 있다.